Os autores informam não haver conflito de interesse.

THE IMPORTANCE OF THE “LOSS OF A CHANCE” THEORY IN THE POINT OF VIEW OF FORENSIC MEDICINE

Lucas Pedroso Fernandes Ferreira Leal (1)

Lattes: http://lattes.cnpq.br/4910203611295452 – ORCID: https://orcid.org/0000-0002-8500-9180

Viviam Paula Lucianelli Spina (2)

Lattes: http://lattes.cnpq.br/8042791240784011 – ORCID: https://orcid.org/0000-0001-9196-3061

Élcio Rodrigues da Silva (2)

ORCID: https://orcid.org/0000-0002-1847-1009

Jonas Aparecido Borracini (2)

ORCID: https://orcid.org/0000-0003-1531-5235

Fabio Tadeu Panza (1)

Lattes: http://lattes.cnpq.br/5528930004210470 – ORCID: https://orcid.org/0000-0001-7841-7461

(1) Instituto de Medicina Social e de Criminologia do Estado de São Paulo, São Paulo-SP. (Autor principal)

(2) Juizado Especial Federal, São Paulo – SP. (Autor principal)

e-mail: lucaslealdr@uol.com.br

RESUMO

A “perda de uma chance” é uma teoria inovadora aceita no ordenamento jurídico brasileiro. O fornecimento adequado à autoridade competente de esclarecimentos sobre a matéria médica em discussão, no relatório técnico, baseados em conhecimentos científicos e se sopesando conceitos jurídicos, é responsável pela formação do convencimento do magistrado, contribuindo para que se faça justiça. Nesse prisma, é de grande interesse médico-legal que todo perito conheça aspectos doutrinários relacionados à “perda de uma chance”. No âmbito do Direito Civil, nos casos em que se pleiteiam indenizações, e em especial naqueles que envolvem discussão sobre a assistência à saúde, a prova pericial deve ser completa e fazer compreender a real situação do indivíduo, visando à integral reparação do dano pessoal.

Palavras-chave: prova pericial, metodologias de avaliação de danos, indenização; dano, perda de uma chance.

ABSTRACT

The “loss of a chance” is an innovative theory accepted in the Brazilian legal system. The adequate supply to the competent authority for clarification on the matter at hand, according to the actual situation of the individual and based on medico-legal knowledge, is responsible for the formation of the magistrate’s conviction, contributing to justice. In this light, it is of great medical-legal interest that every expert knows doctrinal aspects related to the “loss of a chance”. In civil lawsuit, cases that involve claims specially about health care and compensation payments for alleged damages require a complete medical report. Expert evidence must translate the complexity of technical evaluation into a set of reasoned conclusions, according to the real situation of the individual and considering the general principle of full compensation of personal damages.

Key-words: expert testimony, damage assessment methodologies, compensation and redress, moral damage, loss of a chance.

1. DISCUSSÃO

A vivência e o contato com a Medicina Legal indicam que um dos assuntos mais abordados no âmbito pericial é o que se refere à responsabilidade civil, proveniente da caracterização e da valoração de danos. As demandas judiciais que invocam a teoria da “perda de uma chance” nos casos em que se discute a prática médica são crescentes em nosso meio, designadamente nas hipóteses em que a alegada falha na assistência à saúde tenha reduzido as possibilidades de cura e sobrevivência do paciente ou tenha implicado prejuízos diversos, como o óbito. O estudo dessa entidade, que vem ganhando aplicabilidade pelos tribunais brasileiros, é de suma relevância, pois trata de uma evolução do instituto da responsabilidade civil, trazendo uma ampliação das possibilidades de reparação à vítima, que outrora não se podia cogitar (1-5). O perito também deve se adequar às transformações oriundas do desenvolvimento do Direito; sob este prisma, interessam os critérios específicos e adequados para sua avaliação. Ademais, o tema merece reflexões para se evitar desvirtuamentos, enquadramentos errôneos e até mesmo corrida desenfreada e irresponsável na busca de indenizações para qualquer situação (3,6).

A “perda de uma chance” é uma construção doutrinária inovadora aceita no ordenamento jurídico brasileiro como uma quarta categoria de dano, em sede de responsabilidade civil, ao lado dos danos materiais, morais e estéticos (1,2,5,7). Trata-se de teoria inspirada na doutrina francesa (perte d’une chance), que vem sendo alvo de diversas discussões estrangeiras já há algum tempo (1-3,5,6,8,9), trazendo a possibilidade de indenização pela perda da oportunidade de se obter uma vantagem ou de se evitar um prejuízo causado por ato ilícito de terceiro. Nesse sentido, prega a indenização em favor daquele que concretamente perde a viabilidade de uma futura vantagem, que tem frustrada uma futura oportunidade, que não é poupado de um dano, que tem inibida uma expectativa, que tem apagada uma esperança (8,10).

Vislumbra-se sua aplicação em diversas circunstâncias e diversos ramos do Direito (5), ainda que não seja prevista textualmente em nenhum regramento pátrio vigente (3,7), que não seja uma questão pacífica nem na doutrina nem na jurisprudência (3) e que haja resistência às inovações trazidas por essa nova concepção de dano (4), diante da necessidade de conceder à população a mais ampla e justa proteção possível aos seus direitos e garantias individuais (4,6). É garantia fundamental e princípio de responsabilidade civil que aquele que causa dano a outrem fica obrigado a reparar os prejuízos decorrentes do seu ato, de forma integral (1,6). Ao se admitir ter-se perdido uma chance, está se afirmado que essa chance que se perdeu era algo que já se possuía, algo com o que já se contava e está dissociada do resultado final que essa mesma chance poderia proporcionar ou servir de instrumento, porque a chance já existia (2). Esse tipo de dano é proveniente da privação injusta da possibilidade de se poder alcançar algo proveitoso. Destarte, a avaliação do dano advindo da perda de uma chance é importante, visando não à repressão e à condenação de um agente que venha a ser julgado culpado, mas à reparação mais abrangente possível do indivíduo prejudicado (2-4,10). Observa-se a utilização dessa teoria na prática forense, sendo diversas as hipóteses em que é possível caracterizar a perda de uma chance (2,5). O estudo da matéria contribui para melhor compreensão da extensão dos danos, bem como de suas espécies de aplicação e amplia a margem de satisfazer pretensões de maneira mais completa, minimizando danos (2).

A Responsabilidade Civil pela perda de uma chance é dotada de características bastante peculiares, uma vez que sua configuração, identificação e indenização são feitas de uma forma distinta da que é utilizada nas outras hipóteses que envolvem perdas e danos. É necessário que desapareça a probabilidade concreta de um evento que possibilitaria um benefício futuro para a pessoa – tendo-se um dano autônomo –, em virtude da conduta de outrem, para que seja caracterizada a teoria da perda de uma chance. Exige-se, sobretudo, que a chance caracterizada seja atual e também composta de seriedade e realidade (1,2,4-6,8), a partir de uma detida análise acerca da probabilidade de se alcançar uma vantagem ou de se evitar um prejuízo, eventualmente perdida em razão dos fatos em debate, a fim de que esse dano tenha de fato efeitos próprios. Não são objeto do Direito à reparação meras conjunturas de cunho subjetivo daquele que se sentiu lesado (2,11). Há de se entender o dano dentro de uma probabilidade objetiva, e não mera possibilidade, porquanto, o dano potencial ou incerto, simples esperanças subjetivas e danos hipotéticos, no espectro da responsabilidade civil, em regra, não são indenizáveis (2,4,12). Ainda que a expectativa seja aleatória e seja impossível se afirmar que o dano pudesse ser evitado, deve-se ter inegavelmente a certeza da perda de oportunidade (1).

A ideia central da responsabilidade civil consiste na obrigação legal derivada que cada um tem de reparar os prejuízos decorrentes de seus atos em face de terceiros e de acordo com seus interesses particulares (3,13), sujeitando o infrator ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, caso não possa restabelecer in natura seu status quo ante (1,13,14). O dano, em toda a sua extensão, há de ser considerado de modo global, contextualizado e personalizado, sopesando-se o estado anterior do indivíduo, abrangendo aquilo que efetivamente se perdeu ou se deixou de ganhar. Traz-se à baila uma nova concepção de dano autônomo, passível de indenização (4,6), a qual se dá quando resta provado o nexo de causalidade entre o ato e a perda de uma chance. A Constituição Federal (inciso V do artigo 5º) e o Código Civil (artigos 186, 187, 402, 927, 948 e 949), a exemplo de outros sistemas jurídicos estrangeiros, preveem a responsabilidade pela indenização proporcional e adequada a qualquer espécie de dano, incluindo aquela decorrente da perda de uma oportunidade por ato perpetrado por outrem, em que se dissipou a chance de se obter uma situação futura melhor (1,3,4,6,7,15).

Assim como nos casos em que se pleiteia reparação por danos materiais, morais e estéticos, a perda de uma chance também exige a presença de um dano, ocasionado por uma conduta culposa do agente para se formar o nexo causal e gerar a obrigação de indenizar. Não há, na realidade, unanimidade em sua verificação e quantificação (5) e essa teoria sui generis relativiza o ideal da imputabilidade jurídica no que tange ao nexo causal, uma vez que o dano advindo da perda de uma chance não é decorrente de causa direta e imediata (4). Todavia, é indispensável que se configure a conexão entre o ato e a chance tolhida. O dano que se origina a partir de uma oportunidade perdida é envolvido com probabilidade, no campo do desconhecido, em uma situação em que muito provavelmente aconteceria algo favorável caso a conduta do agente não existisse, sendo o dano final indemonstrável. Importa, nesta seara, a avaliação técnica e a discussão fundamentada no que concerne à imputabilidade médica, à luz dos conhecimentos científicos, com vistas a melhor esclarecer o magistrado, sob a óptica médico-legal.

O sentido jurídico de chance é a probabilidade já pertencente ao indivíduo de obter um lucro ou vantagem a que faz jus, bem como evitar um prejuízo (2,3,6). A chance em si, desde que seja concreta, real, com alto grau de probabilidade de se obter um benefício ou de se evitar uma desvantagem, é considerada um bem jurídico autônomo, pois mescla institutos do dano material com institutos do dano moral, e é reparável (10). O prejuízo que deve ser provado para a configuração da teoria reside especificamente na perda de uma oportunidade, na perda do direito de poder utilizar a chance para alcançar o fim pretendido, e independe do resultado final (2,4,7,8). Como não se almeja indenizar a perda do resultado, mas da oportunidade, não há necessidade de provar se a pessoa seria ou não agraciada com o resultado último por ela cobiçado (2). Note-se que a ação ou a omissão de um agente que prive outrem da oportunidade de chegar a um resultado, ainda que não seja objeto de certeza absoluta e fato futuro, permite que se reconheça um dano passível de indenização (4,6). Além disso, o dano deve apresentar repercussão certa para o indivíduo, em sua esfera patrimonial ou extrapatrimonial. Na realidade, não é fácil estabelecer até onde o fato em debate pode ter se projetado negativamente sobre o indivíduo. Deve-se, apreciação pericial do caso real, valer-se do experto de um juízo de razoabilidade, causal e técnico, levando em conta o desenvolvimento normal dos acontecimentos, caso não tivesse ocorrido o fato que interrompeu aquela chance de obtenção de um resultado favorável esperado.

Como se observa, não há que se falar em lesão ao direito subjetivo, mas, ao contrário, em lesão relacionada a direitos em expansão (6). A teoria da perda de uma chance constitui situação em que a prática de um ato de outrem inibe ou impossibilita a obtenção de algo que era legitimamente esperado, seja um resultado positivo ou a não ocorrência de um prejuízo, gerando um dano cognoscível que enseje reparação (3,5). Podem-se atribuir tanto danos com valor econômico quanto não mensuráveis, sem que jamais se tenha a certeza se aquela probabilidade efetivamente verificar-se-ia no caso concreto, independentemente do resultado final, pois um fato interrompe o curso normal dos acontecimentos antes que se pudesse constatar se, de fato, aquela oportunidade concretizar-se-ia (5-7). Vale enfatizar que não é qualquer chance perdida, qualquer possibilidade de resultado útil que venha a ser interrompida, que pode ser levada em consideração pelo ordenamento jurídico para ser passível de indenização (2,4,6,8).

A fim de delimitar o quantum debeatur, o magistrado, com base no caso concreto, nos fatos provados nos autos e na sua convicção, faz um juízo de valor de maneira equitativa, buscando encontrar a melhor solução para a lide. A indenização não está relacionada com o resultado final; o que é tutelado não é a perda da vantagem esperada em si, mas a perda da chance de obter a vantagem ou evitar o prejuízo (1,3,4,6). Deve-se fazer uma distinção entre o resultado perdido e a real possibilidade de consegui-lo; a obstrução da chance de se atingir um objetivo também pode ser danosa a uma pessoa, porém, menos danosa do que a efetiva perda do objetivo. Após se aperceber do montante da chance perdida, apura o prognóstico e o benefício que o indivíduo conseguiria na hipótese de atingir o resultado esperado, porque o valor da indenização jamais poderá ser igual ou superior ao que receberia caso não tivesse sido privado da oportunidade de obter uma vantagem determinada (4). A perda de uma chance, de acordo com a doutrina, só será indenizável se houver a probabilidade de sucesso superior a cinquenta por cento, de onde se conclui que nem todos os casos de perda de uma chance serão indenizáveis (11,15) e a reparação da chance perdida sempre deverá ser inferior ao valor da vantagem esperada e definitivamente perdida pela vítima (10,12). O valor da indenização arbitrado pelo juiz é fixado tomando-se como parâmetro o valor total do resultado esperado e sobre este incidindo um coeficiente de redução proporcional às probabilidades reais de atingimento do resultado final esperado (6).

Na sequência dessas considerações jurídicas teóricas acerca da “perda de uma chance”, podemos ilustrar a questão apresentada com algumas situações que se encontram com frequência na prática médico-pericial, mormente – mas não exclusivamente – nos casos em que se discute a assistência prestada à saúde do indivíduo, pleiteando-se reparação de danos. A abordagem e a subsequente avaliação dessa questão são de especial interesse pericial, visto que eventos cirúrgicos adversos contribuem significativamente para a morbimortalidade de indivíduos. Ginecologia-obstetrícia, cirurgia geral, ortopedia e anestesia permanecem como as áreas médicas em que processos de responsabilidade civil são mais frequentes (16-20).

A obstetrícia é uma das especialidades médicas mais demandadas administrativamente e judicialmente com a alegação de assistência inadequada. Isso pode ser explicado por não cuidar de enfermos, mas auxiliar em eventos fisiológicos da mulher – a gestação e o parto –, em que não se esperam eventos adversos ou desfechos desfavoráveis (21). Um exemplo é a ocorrência de sofrimento fetal agudo com nascimento de neonato deprimido que necessita de cuidados intensivos e evolui com quadro sequelar neurológico. Os principais questionamentos são se o trabalho de parto foi prolongado e se havia indicação de cesárea precoce, que poderiam evitar o sofrimento fetal e, assim, as lesões no infante. É de suma importância o papel da perícia médica, cujo objetivo é determinar se o tempo de trabalho de parto ocorreu conforme o esperado para a paridade dentro dos conhecimentos científicos; se a via de parto era adequada para aquele caso (via vaginal ou cesáreo); se havia sinais precoces que indicassem sofrimento fetal; se o parto foi oportuno, e, finalmente, se o estado crítico do neonato era evitável ou não. Na hipótese de caracterização de nexo de causalidade entre a assistência obstétrica e as condições fetais e neonatais, determina-se a perda de uma chance de evolução diversa neonatal e do melhor prognóstico do neurodesenvolvimento dessa criança. Outro exemplo é nos casos de gestação pós-data (acima de 40 semanas), pois se sabe, dentro da doutrina médica, que as gestações acima de 42 semanas (ditas gestações prolongadas) têm estatisticamente maior morbimortalidade neonatal, sendo protocolo médico do Ministério da Saúde a condução do parto a partir de 41 semanas (22). No caso de erro na determinação da idade gestacional durante a assistência obstétrica, com dispensa da paciente com gestação acima de 41 semanas, e posterior complicação fetal, determina-se a perda de uma chance de evolução e prognóstico diversos do neonato, pela não indicação oportuna do parto. Contudo, não é possível afirmar de maneira inequívoca que, se o parto ocorresse em momento anterior, o neonato não apresentaria qualquer complicação. Tem-se, também, por exemplo, o caso de um neonato que foi a óbito por malformação cardíaca sem a oportunidade de tratamento pela não realização de ultrassonografia morfológica ou do não diagnóstico dessa malformação no exame, determinando a perda de uma chance de prognóstico diverso, ou seja, de vida. Sabe-se que um dos objetivos do pré-natal é o diagnóstico de malformações fetais, com a realização de ultrassonografia morfológica no segundo trimestre de gestação²³ e que os grandes defeitos cardíacos que necessitam de correção cirúrgica precoce no período neonatal requerem programação do parto e organização da logística e da infraestrutura hospitalar neonatal, para melhor assistir a criança, com o tratamento cirúrgico oportuno (24), o que determina grande impacto na sobrevida dessa criança.

Os eventos que mais frequentemente motivam as reivindicações contra cirurgiões incluem retardo no diagnóstico, falha no monitoramento do paciente, tratamento tardio, desvio do estado da arte médica, dentre outros, tidos como as principais violações reais ou supostas do dever de cuidado médico (19,25-27). A realização de intervenção operatória decorrido de lapso temporal não satisfatório nem habitual, assim como a ausência de indicação de tratamento cirúrgico ante quadro típico de abdome agudo, maculando a assistência médica prestada, caracteriza situação de “perda de uma chance” de evolução favorável, com menores índices de infecção e outras complicações associadas. A afecção de saúde associada ao maior número de reclamações, em relação à especialidade cirúrgica, é a apendicite aguda (28). A adoção de medidas não consagradas, a instituição de tratamento impertinente, ou o não esgotamento de todos os meios necessários ao restabelecimento da saúde do indivíduo comprometem a possibilidade de cura do paciente, como ocorre também no erro diagnóstico e em situação que possa até vir a ser caracterizada como omissão de socorro.

Outros casos podem caracterizar a “perda de uma chance”, tais como: a punção liquórica que não foi realizada em tempo hábil e impossibilitou a administração precoce de antimicrobianos, evoluindo o indivíduo à morte por meningite; o quadro de insuficiência coronariana aguda que, por ocasião de seu atendimento, não teve seguido o protocolo diagnóstico-terapêutico recomendado, comprometendo as chances de sobrevivência; a troca de resultado de exame que teria proferido um diagnóstico não equivocado de início, retirando do indivíduo as chances do tratamento devido e até da cura doença que lhe acometia; o falecimento da pessoa enquanto aguardava por dias a autorização da realização de um procedimento cirúrgico, em caráter de urgência, solicitado à seguradora, por entraves burocráticos; e a não realização de um diagnóstico precoce de câncer de mama na assistência médica que não seguiu os protocolos de rastreamento preconizados pelo Ministério da Saúde ou Sociedade Brasileira de Mastologia, considerando que o diagnóstico precoce determina mudança no tratamento (mais conservador), no prognóstico e na sobrevida da paciente.

Inclui-se também como exemplo, mas não relacionado à suposta má prática médica, a pericianda, jovem, em ascendente carreira de modelo, que se envolve em acidente automobilístico, apresentando alteração grave da estética facial, estimada em grau 5 em uma escala de 7 graus de gravidade crescente, consoante critérios especializados médico-legais (29), com perda de uma chance de se destacar e evoluir profissionalmente.

No âmbito da avaliação de danos corporais, a prova peri­cial é essencialmente médica (30). A função do perito é saber dar res­posta ao objeto da perícia, procurando traduzir a complexidade da avalia­ção técnica em um conjunto de conclusões fundamentadas, contribuindo com a Justiça (20). O laudo médico deve ser completo e fazer compreender a situação real do indivíduo, sendo imprescindível que o dano seja identificado, descrito e valorado de acordo com rigoroso método científico, avaliado dentro do princípio geral da reparação integral dos danos, de modo objetivo e contextualizado (20,30,31). Essa teoria singular – a “perda de uma chance” – não pode ser desprezada pelo Direito quando encontrados os requisitos necessários para sua aplicação, sendo imperiosa a análise pericial apurada do caso concreto, considerando-se principalmente a razoabilidade e a probabilidade da ocorrência do resultado que se buscava e que se alega ter sido perdida, uma vez ceifada uma chance plausível, considerável, significativa, séria e real. Há de se enfatizar, no meio médico-pericial especializado, que é necessário se reconhecer essa entidade e se incorpore, quando for o caso, a discussão da matéria na elaboração do laudo pericial, embasada em literatura especializada, nas experiências normais da vida e nas circunstâncias especiais do caso em comento, abarcando-se conceitos jurídicos que necessitam ser aclarados pelo conhecimento médico.

2. CONCLUSÃO

Considere-se que, tão importante quanto reconhecer a existência desse tipo de dano, é a sua valoração com acuidade e perspicácia, quando se pleiteia sua reparação e com especial destaque nos casos em que se discute a assistência prestada à saúde, ante um caso de alegada má prática médica. A devida análise da situação, em determinado panorama, uma vez demonstrado o dano viável, auxiliará o julgador, com base em diretrizes técnicas, critérios específicos e vigentes, assim como na jurisprudência, a decidir se é cabível a aplicação da teoria para a concessão de indenização por essa espécie de dano, de modo construído e fundamentado.

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