Artigo Original

ERRO MÉDICO EM PEDIATRIA E O QUANTUS INDENIZATÓRIO

Como citar: Wild CLDT, Carvalho WB. Erro médico em pediatria e o quantus indenizatório. Persp Med Legal Pericia Med. 2024; 9: e240103

https://dx.doi.org/10.47005/240103

Recebido em 26/12/2023
Aceito em 31/01/2024

O presente artigo é parte da tese de doutorado da autora na Faculdade de Medicina da USP – área de pediatria, sendo aprovado na comissão de ética e pesquisa e registrado na plataforma brasil sob o número CAAE:  35085220.2.0000.0068 e parecer da comissão de ética médica número 4.534.302. Os autores informam não haver conflito de interesse.

MEDICAL ERROR IN PEDIATRICS AND THE COMPENSATION QUANTUS

Camila Lúcia Dedivitis Tiossi Wild (1)

http://lattes.cnpq.br/2007223389542788https://orcid.org/0009-0009-3606-1335

Werther Brunow de Carvalho (2)

http://lattes.cnpq.br/0981020175869536https://orcid.org/0000-0002-9164-616X

(1) Médica perita do Instituto de Medicina e Criminologia do Estado de São Paulo (IMESC);

(2) Professor Titular do Instituto da Criança da Faculdade de Medicina da USP, São Paulo-SP, Brasil.

RESUMO

As ações de erro médico têm sido uma tendência nas últimas décadas. A busca pela reparação do dano causado proporcionou aos tribunais e aos advogados uma área de atuação onde é necessária a junção do conhecimento médico e jurídico para se determinar um julgamento eficaz. Objetivo: Analisar os processos cíveis de erro médico na área de pediatria e os parâmetros judiciais de indenização. Material e Métodos: Análise retrospectiva de 60 perícias médicas na faixa etária pediátrica realizadas no Instituto de Criminologia do Estado de São Paulo (IMESC) no período de abril de 2009 a fevereiro de 2014 e a sentença judicial em primeira instância. A análise das pericias constituiu em distribuí-las por tipo de perícia (indireta ou direta), conclusão do laudo pericial (nexo causal ou não entre a conduta médica e a reclamação), sentença judicial em primeira instância (procedente, parcialmente procedente e improcedente) e a valoração do quantus indenizatório arbitrado pelo juízo.  Resultados: A maioria das pericias foi indireta – óbito (65%). Nexo causal ocorreu em 27 perícias (45%). Das 27 pericias com nexo causal, uma o magistrado foi discordante do laudo pericial e não determinou erro médico. Das 26 perícias com nexo causal a sentença foi concordante ou parcialmente concordante. Todas as ações solicitaram dano moral (100%). 41 ações solicitaram dano material e somente em 3 dano estético. Dano moral foi dado em todas as sentenças variando de 9 a 691 salários mínimos, com média de 159 salários mínimos. Conclusão: o valor arbitrado pelo juiz teve grande variação.

Palavras-chave: Erro médico, pediatria, indenização, perícia, sentença judicial.

ABSTRACT

Medical malpractice lawsuits have been a trend in recent decades. The search for compensation for damage has provided courts and lawyers with an area of ​​activity where it is necessary to combine medical and legal knowledge to determine an effective judgment. Objective: To analyze medical malpractice civil lawsuits in the area of ​​pediatrics and the judicial parameters for compensation. Material and Methods: Retrospective analysis of 60 medical examinations in the pediatric age group carried out at the Institute of Criminology of the State of São Paulo (IMESC) from April 2009 to February 2014 and the court decision in the first instance. expertise consisted of distributing them by type of expertise (indirect or direct), conclusion of the expert report (causal link or not between the medical conduct and the complaint), court decision in the first instance (founded, partially upheld and unfounded) and the valuation of the indemnity amount arbitrated by the court. Results: Most investigations were indirect – death (65%). Causal link occurred in 27 expertise (45%). Of the 27 expert examinations with a causal link, the magistrate disagreed with the expert report and did not determine medical malpractice. Of the 26 expert reports with a causal link, the sentence was concordant or partially concordant. All actions requested moral damage (100%). 41 actions requested material damage and only 3 asked for aesthetic damage. Moral damage was given in all sentences ranging from 9 to 691 minimum wages, with an average of 159 minimum wages. Conclusion: the amount arbitrated by the judge varied greatly.

Keywords: Medical error, pediatrics, compensation, expertise, court ruling.

1. INTRODUÇÃO

As ações de erro médico têm sido uma tendência nas últimas décadas. A qualidade da atividade médica é um tema de preocupação social desde a Mesopotâmia (século 18 a.C.), onde o Código de Hamurabi já estabelecia a responsabilidade jurídica do médico em caso de atuação de má qualidade em “olho por olho, dente por dente”. Na Grécia Antiga (460-351 a.C.), Hipócrates de Cós, o pai da medicina, formulou o Princípio da Não Maleficência, Primum Non Nocere: “Aos doentes, tenha por hábito duas coisas: ajudar ou, pelo menos, não produzir dano” 1 .

Em todo o mundo a ocorrência da má prática médica, conhecida popularmente como “erro médico”, tornou-se um fato presente na mídia e na justiça de diversos países. É unânime o conceito de neglicência médica como sendo o ato do profissional médico ou da área da saúde ocasionando um prejuízo ao paciente. A busca pela reparação do dano causado proporcionou aos tribunais e aos advogados uma área de atuação onde é necessária a junção do conhecimento médico e jurídico para se determinar um julgamento eficaz.

2. OBJETIVO

Analisar os processos cíveis de erro médico na área de pediatria e adolescente e os parâmetros judiciais de indenização.

3. MATERIAL E MÉTODOS

Análise retrospectiva de 60 perícias médicas na faixa etária pediátrica e adolescente realizadas no Instituto de Criminologia do Estado de São Paulo (IMESC) no período de abril de 2009 a fevereiro de 2014 e a sentença judicial em primeira instância. A análise das pericias constituiu em distribuí-las por tipo de perícia (indireta ou direta), conclusão do laudo pericial (nexo causal ou não entre a conduta médica e a reclamação), sentença judicial em primeira instância (procedente, parcialmente procedente e improcedente) e a valoração do quantus indenizatório arbitrado pelo juízo.  O nexo causal foi descrito ao juízo como boa ou má prática médica segundo a medicina baseada em evidências e diretrizes médicas. Quanto ao tipo de erro médico, o mesmo foi descrito ao juiz, não se aplicando no laudo pericial nenhum critério de julgamento e classificação (negligência, imprudência e imperícia). Para uniformidade dos dados foram avaliadas as pericias realizadas por perito judicial com título de especialista em pediatria e título de especialista em pericias médicas. O período escolhido abrange os anos de 2009 a 2014.

4. RESULTADOS

A maioria das pericias realizadas (65%) foram na forma indireta, sendo analisado o evento óbito (Gráfico 1).

A conclusão pericial determinou nexo causal entre o atendimento médico realizado e o dano causado em 27 perícias (45%). (gráfico 2).

Das 27 pericias com nexo causal, uma o magistrado foi discordante do laudo pericial e não determinou erro médico. As outras 26 perícias com nexo causal a sentença foi concordante ou parcialmente concordante classificando o tipo de erro médico.

As sentenças judiciais foram improcedentes em metade da amostra (30), parcialmente procedentes em 22 (36,6%), totalmente procedentes em 7 (11,6%)  e uma sentença a ação foi prescrita.  Na sentença de prescrição o juiz somente julgou o mérito do tempo entre o fato e o inicio da ação,independente do laudo pericial. 

Em todas as ações foi solicitado dano moral (100%). Em 41 ações também foi solicitado dano material e somente em 3 dano estético.

Nas sentenças julgadas procedentes ou parcialmente procedentes (29 casos), o dano moral foi dado em todas as sentenças variando de 9 a 691 salários mínimos, com média de 159 salários mínimos. Nessas ações, a maioria do valor não foi especificado na inicial (21 ações) ficando a critério do magistrado. Em 8 ações o advogado determinou um valor para o dano moral, destas, somente 2 o magistrado acatou o valor, nas outras 6 foi determinado valor inferior ao solicitado na inicial.

Da mesma forma, nas sentenças julgadas procedentes ou parcialmente procedente o dano material foi solicitado em 21 casos sendo contemplado em sentença em 17 processos.  As sentenças favoráveis no dano material se distribuíram da seguinte forma: 10 ações com pensões, 7 ações contemplando os gastos, 3 ações contemplando pensão e gastos e 1 ação contemplando os gastos e lucros cessantes. Os casos aonde o dano material não foi concedido pelo juiz decorreu de falta de comprovação do gasto em 2 ações, falta da comprovação da perda do lucro cessante em 1 ação; e, no caso da pensão, em 1 ação por não ter atingido a esfera patrimonial particular e na outra devido o atraso no exame não ser o responsável pelo óbito.

Dano estético foi solicitado em 2 ações e foi contemplado em uma sentença. (Gráfico 3).

A perda de uma chance foi colocada pelo magistrado em 3 sentenças parcialmente procedentes e em 1 sentença procedente. Nesses 4 casos de perda de uma chance as sentenças foram concordantes com o laudo pericial que determinava nexo causal.

SM= salário mínimo

5. DISCUSSÃO

A valoração médica do dano corporal não aparece como tal na História até o Século XVI, quando se passa a exigir nas codificações legais de forma explícita a participação pericial médica nos procedimentos jurídicos, o que se confunde com a própria história da medicina legal 2.

Além de seu custo em vidas humanas, erros médicos evitáveis ​​exijem outras pedágios significativos. Eles foram estimados como resultando em custos totais (incluindo a despesa de cuidados adicionais exigidos pelos erros, perda de renda e produtividade doméstica e deficiência) entre US $ 17 bilhões e US $ 29 bilhões por ano em hospitais dos EUA. Os erros também são dispendiosos em termos de perda de confiança no sistema de saúde pelos pacientes e a satisfação diminuída por ambos os pacientes e profissionais de saúde. Pacientes que experimentam uma longa estadia hospitalar ou deficiência como resultado de erros pagam com desconforto físico e psicológico. Os profissionais de saúde pagam com perda de moral e frustração ao não poder fornecer o melhor atendimento possível. A sociedade também tem o custo dos erros, em termos de perda de produtividade do trabalhador, redução do atendimento escolar por parte das crianças e níveis mais baixos de estado de saúde da população3.

No Brasil os casos de processos envolvendo erro médico aumentaram 200% nos últimos seis anos – a maioria relacionada à assistência ao parto e cirurgias plásticas4.

O dano é entendido como a lesão – diminuição ou subtração – de qualquer bem ou interesse jurídico, seja patrimonial ou moral5.

No direito há duas classificações para o dano: patrimonial e extrapatrimonial6.  No dano patrimonial, há que se falar na redução ou destruição de bem que seja valorado economicamente e que o mesmo possa ser reparado através de reposição econômica, ou seja, dinheiro. Já no dano extrapatrimonial, os quais chamaram de dano moral, a lesão não atinge o patrimônio, entretanto atinge bens de ordem moral (vida, integridade física ou psicológica). Sua indenização se dá através da tentativa de compensação pecuniária, que por mais que o dano seja irreparável por não haver possibilidade de ter novamente o bem lesionado, há a tentativa de amenizar o sofrimento causado a vitima6.

Dano patrimonial também chamado de dano material ou dano emergente (damnum emergens) “envolve uma projeção direta e imediata nos interesses econômicos, materiais, da vítima do dano e, por isso, torna-se facilmente referenciável em termos pecuniários. Como exemplos, citamos as despesas médico-hospitalares, medicamentos, viagens, contratação de enfermeiros, compra de aparelhos etc. É o chamado dano positivo, ao contrário do dano negativo, lucro frustrado ou lucro cessante (lucrum cessans), que seria o que o lesado, razoavelmente, deixou de ganhar, ou seja, “o não ingresso de certos bens ou direitos ao patrimônio da vítima que se vê deles privado pela intercorrência do fato danoso”7.

A existência dos danos (an debeatur) deve ser demonstrada no curso da instrução e não na liquidação, que se destina à aferição do valor dos danos (quantum debeatur)8. O processo de conhecimento do dano material a ser ressarcido necessita da prova de que efetivamente ocorreu o dano material. Para a liquidação pode-se deixar a apuração do quantum debeatur, mas não do an debeatur9. Também é contemplado o dano material negativo, como: pensão alimentícia, redução ou perda da capacidade laborativa, lucros cessantes e pensão mensal.

Já é pacificado na jurisprudência:

“Se a vítima de ato ilícito sofre redução da capacidade laborativa em decorrência de lesões sofridas com o evento danoso, mesmo que não exerça atividade lucrativa, mas apenas trabalho doméstico, na qualidade de dona de casa, a indenização, além das despesas de tratamento, inclui pensão, que deverá ser paga até que venha ela a alcançar 65 anos de idade”10 .

Sobre o valor do pensionamento, ensina Cláudio Luiz Bueno de Godoy, em seus comentários ao artigo 948, inciso II do Código Civil: “O cálculo da pensão deve tomar por base a remuneração auferida pelo ofendido. Se não houver renda determinada, ou se exercia atividade doméstica, o cálculo se faz de acordo com o salário mínimo” 11. Da mesma forma a sucessão do pensionamento no caso de haver filhos e cônjuge: quando o filho atingir 25 anos de idade, a sua parte será repassada para a viúva, que irá receber mensalmente 2/3 (dois terços) do salário mínimo até o dia em que o seu falecido esposo, se estivesse vivo, completaria 65 anos de idade12.

De acordo com a doutrina, o dano estético, previsto na parte final do art. 949 do CC, consiste no afeamento do indivíduo em sua integridade física, com reflexos na imagem perante a sociedade e a si mesmo. Cuida-se de sequela de efeitos prolongados (não meramente transitórios) que cause impressão vexatória, de repugnância ou, pelo menos, de desagrado. Figura autônoma à do dano moral13  inicialmente ligado às deformidades físicas que provocam aleijão e repugnância, aos poucos passou-se a admitir o dano estético também nos casos de marcas e outros defeitos físicos que causem à vítima desgosto ou complexo de inferioridade – como, por exemplo, cicatriz no rosto da atriz, manequim ou ator 14.

Trata-se o dano estético de uma categoria decorrente do sofrimento de lesão pessoal que atinge a integridade física da pessoa, em tal ordem a acarretar-lhe deformação em suas características exteriores15.

Dano estético cuida-se de uma ofensa à integridade física da pessoa qualificada pelo elemento da ‘permanência’, ou seja, uma lesão corporal de efeitos prolongados e não meramente transitória ou sanável. O dano estético deve se manifestar de forma duradoura, mesmo que sem carga de definitividade ou irreversibilidade16.É claro que quando falamos em dano estético estamos querendo significar a lesão à beleza física, ou seja, à harmonia das formas externas de alguém. Por outro lado, o conceito de belo é relativo. Ao apreciar-se um prejuízo estético, deve-se ter em mira a modificação sofrida pela pessoa em relação ao que ela era16. Para fixar o quantum indenizatório o magistrado considera vários aspectos da ação: a) a situação descrita nos autos, notadamente as sequelas e o tempo de vida do autor; b) o porte econômico da parte ré; c) os precedentes em casos análogos.

Dano moral é a lesão sofrida pelo sujeito físico ou pessoa natural em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição a patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico. Maria Helena Diniz enquadra o dano moral advindo do erro médico como direto, ou seja, “lesão a um interesse que visa satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (vida, integridade corporal, liberdade, honra, decoro, intimidade, sentimentos afetivos e a própria imagem) ou nos direitos da pessoa (nome, capacidade, estado de família)”.  Diferencia-o, outrossim, do dano moral indireto que envolve interesse não patrimonial, como a perda de um bem de valor afetivo17.

É certo, por sua vez, que a lei não define um critério de quantificação do dano moral, por se tratar de direito da personalidade (Código Civil, artigo 11 a 21). No entanto, a doutrina indica dois sistemas de quantificação da indenização: o aberto e o tarifado. No sistema aberto, o arbitramento da indenização é feito pelo juiz, enquanto o tarifado tem na lei um valor máximo para a indenização, o que torna este sistema inconstitucional por ferir o princípio da proporcionalidade entre conduta e dano previsto no inciso V, artigo 5.º, da Constituição Federal. Notoriamente, o sistema aberto é mais adequado, porém torna a quantificação do dano moral mais complexa na medida em que, para se alcançar a restituição integral, é necessário o prudente arbítrio do juiz com base nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Assim, “na fixação da indenização por danos morais, recomendável que o arbitramento seja feito com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível sócio econômico dos autores, e, ainda, ao porte da empresa recorrida, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso.

Como bem salienta HUMBERTO THEODORO JÚNIOR “são danos morais os ocorridos na esfera da subjetividade, ou no plano valorativo da pessoa na sociedade, alcançando os aspectos mais íntimos da personalidade humana (‘o da intimidade e da consideração pessoal’), ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (´o da reputação ou da consideração social’). Derivam, portanto, de ‘práticas atentatórias à personalidade humana48. Traduzem-se em “um sentimento de pesar íntimo da pessoa ofendida” capaz de gerar “alterações psíquicas” ou “prejuízo à parte social ou afetiva do patrimônio moral” do ofendido

O dano moral é presumido e apresenta a difícil fase de sua quantificação. Acerca do critério para a fixação do dano moral, preciosa é a lição de WLADIMIR VALLER: “para alcançar a justa reparação do dano moral sofrido pelo lesado, o julgador deverá levar em conta elementos objetivos e subjetivos, especialmente os que dizem respeito: a) à importância da lesão, ou da dor sofrida, assim como sua duração e sequelas que causam a dor; b) à idade e ao sexo da vítima; c) ao caráter permanente ou não do menoscabo que ocasiona o sofrimento; d) à relação de parentesco com a vítima quando se trata do chamado dano por ricochete; e) à situação econômica das partes; f) à intensidade do dolo ou ao grau da culpa”. Na ausência de legislação própria, deve haver um critério de bom senso e de razoabilidade para a fixação do valor18.

O STJ tem fixado, para as hipóteses de morte da vítima, indenização por dano moral, a qual importa, em média, 300 (trezentos) salários-mínimos e o valor do dano moral somente deve ser revisto na instância especial se exorbitante, abusivo, excessivo, ou mesmo insignificante, irrisório 19.

Quanto à necessidade ou não de prova: – Dano moral provado ou dano moral subjetivo – constituindo regra geral, segundo o atual estágio da jurisprudência nacional, é aquele que necessita ser comprovado pelo autor da demanda, ônus que lhe cabe. – Dano moral objetivo ou presumido (in re ipsa) – não necessita de prova (…).”21. O dano moral denomina-se in re ipsa quando for presumido. Neste caso a comprovação é dispensada. 

6. CONCLUSÃO

Encontramos que o dano moral foi contemplado em todas as ações procedentes ou parcialmente procedentes (100%). O valor arbitrado pelo juiz teve grande variação, indo de 9 a 691 salários mínimos (média de 159).

            Paira uma grande lacuna para o magistrado. Sendo o dano moral um direito da personalidade (Código Civil, artigo 11 a 21), não existem critérios de quantificação. Cabe a presunção do bom senso na fixação da indenização por danos morais. Percebemos que vários elementos de provas no processo contribuem para o valor arbitrado, sendo recomendável que o arbitramento seja feito com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível sócio econômico dos autores, e, ainda, ao porte da empresa recorrida, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso.                   

O magistrado somente determinou a valoração dos danos nas ações aonde foram pedidas, sendo de extrema importância sua discriminação na inicial da ação.


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